O principal jogador de futebol da seleção brasileira nos últimos anos, craque, camisa dez, estrela mundial, celebridade, está sendo investigado pelo autoria do suposto crime de estupro, praticado contra a vítima Najla Trindade, modelo e estudante de designer de modas, na cidade de Paris, na data de 15 de maio de 2019.

Neste sentido a modelo e suposta vítima relatou a polícia judiciária através de uma notícia crime encorpada num B.O, que o jogador teria forçado a mesma a ter relações sexuais através de violência, relato que motivou a instauração de um inquérito policial para apurar a conduta típica do artigo 213 do Código Penal, que assim dispõe:

Estupro
Art. 213.  Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.  

Notório ressaltar que os autos dos inquéritos policiais e dos processos penais que apuram e processam crimes contra a dignidade sexual, no caso o delito de estupro, ocorrem em segredo de justiça, para preservar a intimidade das partes, principalmente da vítima, pela estigmatização que tais crimes possuem.

Ocorre que a acusação de estupro relatada pela vítima veio à tona, e foi veiculada na mídia, através de meios de comunicação e redes sociais.

Neste sentido a reação do jogador investigado, no nítido intuito de se defender das acusações, foi publicar em redes sociais as conversas intimas que teve com a vítima, inclusive com a presença de nudez desfocados.

Ocorre que desde o ano passado a publicação de nudez ou cenas intimas sem o consentimento da vítima é crime e a conduta criminosa será majorada quando é praticada por quem teve relação íntima com a vítima, como no caso em tela, nos termos do artigo 218-C, parágrafo primeiro do Código Penal, senão vejamos:

Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia

Art. 218-C.  Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio - inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia:  

Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave.    

Aumento de pena
§ 1º  A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação

Analisando o caso fica a inevitável e principal indagação.

Neymar cometeu o crime do artigo 218-C do CP, Divulgação de cena de sexo ou pornografia sem o consentimento da vítima, ou está amparado pela Ampla Defesa e Paridade de Armas numa situação de Inexigibilidade de Conduta diversa?

Bem primeiramente esclarecer que ampla defesa é um direito e garantia individual presente na carta magna, e a maior expressão de um estado democrático de direito, é uma cláusula pétrea, e a ideia deste princípio norteador democrático é de que aquele que responde um processo, principalmente, na esfera penal, pode se valer de todos os meios admitidos no direito para exercer seu sagrado direito de defesa.

Neste sentido como seria ampla defesa se ele exercendo a sua defesa praticou uma conduta bem semelhante ao crime do artigo 218-C do CP?

Pois bem a notícia crime foi divulgada, a repercussão na opinião pública é gigantesca, o prejuízo para a imagem do jogador é tremendo, e o jogador investigado diante da publicação de uma acusação que devia por lei ser sigilosa, exerceu seu direito de defesa também publicamente, neste contexto se usufruindo do Princípio da Paridade de Armas no Processo Penal, as mesmas armas da acusação terão que ser as da defesa, se houve violação do sigilo no vazamento da acusação da vítima, deixando o jogador num iminente massacre da opinião pública, tem também a necessidade da cautelar defesa pública, para garantir a Paridade de Armas.

 Não se pode olvidar também que o jogador exerceu sua defesa, numa situação de inexigibilidade de conduta diversa, e o que seria isso?

Pois bem, o estado-juiz para punir um agente infrator tem que reprovar a sua conduta quando o mesmo dota de culpabilidade, sinônimo de reprovação estatal composto pela imputabilidade, potencial conhecimento da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa, em outras palavras, como se fosse num diálogo do suposto infrator com o estado, “ estado para você me punir eu tenho que ser capaz de responder pelo Código Penal no critério bio-psicológico, tenho que entender ou ter como entender que o meu comportamento é criminoso e por fim, tem que ser exigido da minha pessoa uma conduta diversa da que eu tomei”.

Neste sentido tem duas causas legais de inexigibilidade de conduta diversa: A obediência hierárquica, e a coação moral irresistível, nos termos do artigo 22 do Código Penal, porém a doutrina e a jurisprudência admite situações de inexigibilidade de conduta diversa alheias à legislação penal.

Neste sentido, no caso em tela o estado-juiz não tinha como exigir do jogador uma conduta diversa, uma reação diferente, uma defesa que não fosse divulgar as conversas intimas de cunho sexual e os nudez desfocados da suposta vítima, pois o investigado tem uma única alternativa, estrita necessidade de exercer sua defesa violando relativamente a intimidade da vítima.

Não se pode olvidar que no crime de divulgação de cena de sexo, nudez, o infrator (homem ou mulher) tem o dolo, a intenção de constranger a vítima (homem ou mulher), envergonhar a vítima, humilhar a vítima, expor a intimidade da vítima por má fé,  porém no presente caso, o investigado não agiu com o dolo do delito do artigo 218-C, pois o mesmo tomou a cautela de desfocar as fotos de nudez da vítima, e de esconder o seu nome, preservando sua identidade e esclarecendo que a intenção de publicar tudo aquilo foi para esclarecer que as relações sexuais dele com a vítima foram consentidas e consequentemente não houve crime de estupro.  

Desta forma quanto a reação do jogador em expor as conversas intimas de cunho sexual e os nudez da vítima, o entendimento é de que o mesmo não incorreu na conduta do artigo 218-C, estando legitimado pela ausência de dolo típico do delito do artigo 218-C, e principalmente   pelo exercício da ampla defesa amparada na paridade de armas e a inexigibilidade de conduta diversa.

Imperioso ressaltar que este humilde Jurista não está afirmando que a conduta do jogador do suposto estupro é atípica e o mesmo é absolutamente inocente, o crime está sendo apurado e investigado, por tudo o que foi veiculado é notório que eles se acertaram para manter relações sexuais em Paris, a vítima consentiu, porém o fato da modelo ir até a cidade do jogador com todas as despesas de deslocamento, hospedagem, e etc não dar ao jogador o poder de fazer da modelo um objeto de cunho sexual da sua vontade.

Neste sentido existe estupro até entre cônjuges, quando o homem ou a mulher força em ter relação sexual com o outro sem o seu consentimento, desta forma mesmo havendo o consentimento pretérito e na hora do sexo, não pode haver excessos com agressões não consentidas de nenhuma das partes, sobre pena de incorrer no crime de lesão corporal até no âmbito da lei Maria da Penha e no caso mais grave sobre a acusação do crime de estupro.

Porém é algo que tem que ser levado com muito zelo pela investigação, pois existem parceiros sexuais que tem como lascívia, sexo com práticas sadomasoquistas, e tais situações caracterizam uma causa supralegal de excludente de ilicitude que é o consentimento do ofendido, existente quando o ofendido consenti sobre alguma agressão que ele mesmo sofre, caso clássico do tatuado e do tatuador que não responde pelas lesões da sua tatuagem, lembrando que a vítima tem que ser capaz e o bem disponível.

Neste sentido se a modelo com o intuito de satisfazer a sua lascívia e a tara do jogador, consentiu para que Neymar a agredisse no momento do sexo, tal agressão não pode ser classificada como conduta típica do crime de lesão corporal e muito menos caracterizar o delito de estupro, tendo em vista a presença da causa supralegal de excludente de ilicitude pelas agressões permitidas pelo consentimento da ofendida Najla.

Noutro ponto vale destacar que o Neymar pai acusa publicamente a modelo e principalmente o seu ex advogado, do crime de Extorsão, neste sentido necessário esclarecer o que é o delito de extorsão e também quando cabe um acordo extrajudicial para evitar um processo na seara cível.

A conduta do crime de Extorsão esta disciplinada no artigo 158 do CP, senão vejamos:

Extorsão
Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa:

Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.

Analisando o presente artigo o pai de Neymar relatou que o ex patrono da modelo se reuniu com os advogados da família do jogador e solicitou uma compensação financeira para que a modelo não noticiasse o crime as autoridades, um famoso “cala a boca”.

O ex advogado nega tal versão e alega que estava tentando firmar um acordo extrajudicial como uma composição civil do caso, já que capitulou o caso pelos próprios relatos da sua ex cliente como uma situação de lesão corporal leve, infração de menor potencial ofensivo, que com exceção no ciência penal cabe acordo, já que pelo seu rito sumaríssimo extingue o processo e a punibilidade do agente ao permitir a composição cível dos danos, podendo resolver o litígio na seara cível e criminal.  

Neste sentido vale ressaltar também que até novembro do ano passado o crime de estupro, era de ação pública condicionada a representação da vítima, desta forma o estado para investigar, processar e julgar este crime dependia da manifestação da vítima, e esta podia inclusive se retratar até o oferecimento da denúncia, porém a lei 13.718/18, alterou tal previsão e agora tais crimes são de ação penal pública incondicionada, e deste modo o estado tendo ciência da ocorrência do crime de estupro deve mover toda a sua máquina de persecução penal de ofício, este caso a modelo não pode desistir da notícia crime que prestou independentemente das consequências que a publicação desta representação venha a acarretar na sua vida e na do jogador investigado.

Desta forma não cabe mais a vítima de estupro escolher se quer representar ou não aquele suposto estuprador, e muito menos tentar firmar um acordo para evitar um processo penal, já que a ação é de titularidade do Ministério público, e trata como é a regra do direito penal de bens indisponíveis, mais importantes da sociedade, onde de um lado estão os bens jurídicos fragmentados penalmente e do outro os direitos e garantias individuais de quem responde um processo penal no estado democrático de direito.

Diante do exposto a priori o ex advogado não praticou a conduta de extorsão já que não estava tentando obter uma vantagem econômica indevida, e a grave ameaça de veiculação do caso na mídia é própria dos fatos narrados por sua ex constituinte, sendo sua conduta notoriamente atípica, estando o mesmo em nítido exercício da advocacia.

Noutro ponto resta ressaltar o suposto crime de denunciação caluniosa, crime contra a administração da justiça, disciplinado no artigo 339 do Código Penal, que assim dispõe:

Denunciação caluniosa
Art. 339. Dar causa à instauração de investigação policial, de processo judicial, instauração de investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

No caso em tela se veicula a possibilidade da modelo responder pelo suposto crime, já que se alega que a mesma moveu toda a máquina estatal, deu causa a instauração de um inquérito policial, mesmo sabendo que o jogador é inocente da acusação de estupro formulada pela própria vítima.

Neste sentido ainda é cedo, pois o caso de estupro está sendo investigado, apurado, com a colheita de muitos elementos de provas, como depoimentos da vítima, do seu ex advogado, do Neymar Jr, perícias nos aparelhos celulares da modelo e do jogador, dentre outras diligências.

Fato é que se provado pela defesa que a conduta de Neymar foi atípica, que o mesmo é plenamente inocente, e principalmente de que houve má fé da modelo em mover toda a persecução da máquina pública contra o jogador sabendo da sua inocência, Najla pode ser investigada e processado criminalmente pelo crime contra a administração pública de denunciação caluniosa.

Diante de todo o exposto o que se espera diante de um caso como este é uma reflexão na feitura e andamento das investigações policiais no Brasil para que o Inquérito Policial seja de fato procedimento imparcial realizado pela polícia judiciária, pois na esmagadora maioria o inquérito é formulado para produzir elementos de provas para condenar os indiciados, mitigando direitos e garantias individuais, com capitulações de crimes que o próprio delegado presidente da investigação tem a convicção de que não ocorreram e que por um espírito fascista, ou pelo princípio desnorteado do” in dubio pro societate”, indiciam por indiciar e capitulam crimes mais graves tudo com o escopo de acusar por acusar aquele que as vezes sabe ser inocente.

Nos tempos de hoje delegado acusa, promotor acusa, juiz acusa, e por fim até o réu acusa na delação premiada, mas continuemos na resistência do estado democrático de direito, e do princípio da presunção de inocência, para todos, os ricos, os pobres, e os oprimidos, aliás todos somos ou não iguais perante a lei? Vamos ao menos acreditar por um minuto que não vivemos num direito penal seletivo. Veremos as cenas dos próximos capítulos.

Jader Máximo de Sousa
Advogado Criminalista
Professor de Direito penal e Processo Penal
Membro da AJUSPI